Обзор лицензионных соглашений, заключаемых нестандартными способами

На портале Audit-it.ru опубликован материал нашего ведущего юриста Инны Паламарчук, посвященный рассмотрению различных видов лицензионных соглашений. Инна знакомит читателей с историей развития правовых концепций использования ПО и видами лицензионных договоров, особенно подробно останавливаясь на теме свободных и открытых лицензий, а также анализирует нововведения в Гражданский кодекс РФ, связанные с урегулированием такого рода отношений. Обо всем этом — читайте в статье Инны «Обзор лицензионных соглашений, заключаемых нестандартными способами: сlick-wrap, browse-wrap, open-source и свободные лицензии в свете поправок в ГК РФ».

В свете поправок в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации тема свободных, открытых, а также, на первый взгляд, непривычных browse-wrap лицензий обрела новое звучание. Чтобы разобраться, что изменилось в регулировании, сначала необходимо определить, что же представляют из себя различные лицензии: shrink-wrap, click-wrap, browse-wrap, свободные и open-source лицензии, а также новые виды лицензий в том понимании, в котором они будут закреплены в части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации.

Прежде всего необходимо ознакомиться с историей развития правовых концепций использования программ для ЭВМ (далее по тексту для удобства будут использоваться термины «программа» и «ПО»). Проблема необходимости правового регулирования использования программ требовала решения, особенно после того как программы стали доступны огромному числу людей, а производители начали терпеть убытки из-за копирования программ, приобретенных пользователями. Для производителей в США это стало настоящей проблемой также ввиду существования так называемой доктрины первой продажи (first-sale doctrine), сформулированной Верховным Судом США в решении по делу Bobbs-Merill Co. v. Strauss. Затем эта доктрина была закреплена в положениях закона об авторском праве 1909 г., а в законе об авторском праве 1976 г. (Copyright Act of 1976) (17 U.S.C. § 109 (а)) она уже была оформлена в более совершенном виде, закрепляя положение о том, что законный владелец конкретной копии (то есть экземпляра результата интеллектуальной деятельности, охраняемого авторскими правами) или иное лицо, наделенное полномочиями, вправе продавать или распоряжаться данным экземпляром иным образом.

C появлением программ, широко распространяемых на CD (дистрибутивах), правообладатели стали опасаться, что такие дистрибутивы будут перепродаваться покупателями (на основании доктрины первой продажи). В связи с этим появилась идея размещать текст лицензионного соглашения (регламентирующего виды использования программы) на упаковках программных продуктов с условием, что потребитель, разрывая оберточную бумагу (обертку), выражает свое согласие с условиями этого соглашения и тем самым заключает договор с правообладателем ПО. Такой договор определяет правомочия сторон, а также ограничивает право покупателя на распоряжение программой (в части перепродажи). Эти соглашения получили название shrink-wrap agreements (дословно — соглашения на упаковке). По сути, американские производители ПО, ссылаясь на § 109 (d), предусматривающий невозможность применения доктрины первой продажи, если владение экземпляром осуществляется при отсутствии права собственности, указывали на оберточной бумаге виды разрешенного использования, подчеркивая, что программное обеспечение «лицензируется, а не продается» (licensed, not sold). Этот тезис о лицензировании был подтвержден в деле Timothy S. Vernor v. Autodesk, Inc. Истец (Тимоти Вернор) выставил на продажу на eBay купленные им диски с программой AutoCAD, за что стал получать предупреждения от правообладателя. После принудительного закрытия аккаунта на eBay он обратился в суд, считая, что никакого правонарушения не совершал, ведь обертку не снимал, диск не устанавливал и ознакомиться с условиями лицензии не мог. Апелляционный суд девятого округа США указал, что приобретатель CD с программой приобретает право собственности на носитель, а не на программу как таковую, потому для определения прав покупателя нужно обращаться к тексту лицензии, в которой указано на исключительное право распространения программы, принадлежащее лишь организации-правообладателю или же организации, наделенной полномочиями по продаже.

Следующим этапом развития лицензирования ПО стали так называемые click-wrap agreements, то есть договоры, акцепт которых производится кликом. Если пользователь желает воспользоваться функционалом, предоставляемым онлайн, ему необходимо передвинуть курсор на окошко «I Accept» («Я соглашаюсь») и щелкнуть OK. В США правомочность таких соглашений также была подтверждена в решении по делу Hughes v. McMenanon: «…Если суды признают действительными условия shrink-wrap лицензий, то условия click-wrap соглашений должны быть признаны таковыми тем более, поскольку согласие пользователя с ними является более выраженным».

В современном мире технологий все автоматизируется, совершенствуется и упрощается. Эта тенденция отразилась и на способах заключения лицензионных соглашений: появились browse-wrap лицензии, которые представляют собой помещенные на сайте кликабельные условия использования сайта, однако пользователь не выражает согласия с ними в явном виде (нет отдельного окна, в котором пользователь ставил бы «галку» о согласии с условиями использования). Сами же правила предусматривают, что просмотр или иное использование сайта предполагает выражение согласия с данными условиями.

А. И. Савельев указывает, что, как правило, все условия, предусмотренные правилами пользования сайтом, можно разделить на информационные и регулятивные. К примеру, условия использования сайта Amazon.com содержат также порядок подачи заявлений о нарушении авторских прав, порядок рецензирования товаров, запреты на коммерческое использование размещенной на сайте информации и использование роботов для сбора информации на сайте.

Необходимо остановиться на рассмотрении вопроса, когда в случае использования click-wrap и browse-wrap лицензий договор считается заключенным. Требования к форме договора содержатся в ст. 434 ГК РФ, а подходящее обоснование способа заключения договора — в п. 3 ст. 438 ГК РФ: акцепт оферты конклюдентными действиями. С октября 2014 г. вступит в силу новая редакция п. 5 ст. 1286 ГК РФ, вводящая упрощенный порядок заключения лицензионного договора на использование программ для ЭВМ и баз данных. Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является договором присоединения, условия которого могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ или базы данных либо на упаковке такого экземпляра, а также в электронном виде.

Существует еще один пласт лицензий, характеризующихся определенной спецификой, — это свободные лицензии. Большая часть программ с открытым исходным кодом (open-source) являются одновременно свободными. Чтобы понять, что представляют из себя свободные и открытые лицензии, необходимо обратиться к истории их развития. В середине 1980-х гг. развивались два параллельных идеологических движения: за свободное программное обеспечение (Free Software Foundation, FSF, во главе с Ричардом Столлманом) и за создание и распространение ПО с открытым исходным кодом (OSI, идеологами которого были Брюс Перенс и Эрик Рэймонд).

Ричард Столлман, стоявший у истоков движения за свободное программное обеспечение, видел одной из задач разработчиков ПО сопротивление монополизму проприетарного (proprietary) ПО. В 1985 г. Столлман основал FSF, опубликовал «Манифест GNU» (в нем изложена идея General Public License, GPL), а также разработал операционную систему GNU GPL. Основным посылом его философии было распространение ПО на условиях полной свободы (которая становится не привилегией, а, скорее, обязательством!). Лицензия GPL, которую принято называть «копилефтной лицензией» (что означает, что любая копия программы, созданная на основании программы, лицензируемой по условиям GPL, должна быть свободной), рассматривается в статье ниже.

Примерно в те же годы зародилось движение за интеграцию ПО с открытым исходным кодом в бизнес. В 1997 г. был опубликован доклад «Собор и Базар» (The Cathedral and the Bazaar, сокращенно CatB) о методах разработки ПО, в котором анализировались «соборная» и «базарная» модели. «Соборная» модель подразумевает, что исходный код становится доступным после релиза программы, а в процессе разработки доступ к коду разрешен лишь разработчикам проекта. «Базарная» модель подразумевает разработку кода через Интернет «на виду» и при возможном участии общественности, что является более прогрессивным с точки зрения автора эссе, поскольку «при наличии достаточного количества глаз все ошибки всплывают» («given enough eyeballs, all bugs are shallow»). В 1998 г. Эрик Рэймонд и Брюс Перенс основали OSI (Open Source Initiative).

В настоящее время при упоминании свободных лицензий или свободного ПО имеют в виду ПО с открытым кодом, и наоборот. Однако разница все же существует, пусть и на уровне философии обоих движений. Свободное ПО — это обязательно открытый код, а вдобавок еще и четыре свободы:

1. запускать;

2. изучать и модифицировать;

3. распространять копии первоначальной программы;

4. распространять модифицированные версии.

У OSI есть свои критерии определения ПО с открытым исходным кодом, состоящие из десяти пунктов (OS definition) и изложенные на сайте организации:

• программа должна свободно распространяться (лицензия не должна подразумевать какого-либо вознаграждения);

• программа должна включать исходные тексты;

• программа должна допускать модификации;

• лицензия может требовать сохранения авторского ПО в неизменном виде (то есть может быть запрещена модификация, но разрешено распространение самой открытой программы-заплатки);

• никакой дискриминации против лиц или групп;

• никакой дискриминации в отношении областей деятельности (лицензия не должна запрещать использование программы в конкретной области деятельности);

• права, связанные с программой, должны применяться ко всем, кому она будет распространена;

• распространение программы в составе какого-либо программного продукта не должно зависеть от распространения самого программного продукта;

• лицензия не должна ограничивать другое ПО;

• лицензия должна быть технологически нейтральной.

OSI осуществляет сертификацию лицензий на предмет их соответствия указанным условиям. Только лицензии, удовлетворяющие перечисленным требованиям и сертифицированные OSI, могут именоваться open-source license. Перечень таких OSI-approved licenses указывается на сайте OSI.

Для любого пользователя ПО крайне необходимо точно понимать, на каких условиях его можно использовать. Поскольку ПО с открытым исходным кодом разрабатывается посредством распределенных совместных усилий многих участников, а впоследствии может быть использовано в коммерческих целях, то код выкладывается в общедоступные источники с указанием лицензий, которыми он регулируется. Большинство проектов по разработке ПО с открытым исходным кодом имеют «доверенные репозитории» (trusted repository), а именно — определенный веб-источник, где можно получить «официальную версию» программы. Изменять программу могут лишь создатели (creators). При этом пользователи могут направлять сообщения об ошибках в том числе напрямую в репозиторий. Однако основным отличием является то, что пользователь и сам может внести любые изменения. Опять же, получается некоторый цикл: чем более удобной (capable) становится программа, тем больше пользователей ее используют, и в итоге пользователь (или совокупность пользователей) становится разработчиком (user as developer).

Встает резонный вопрос: зачем вообще лицензия на свободное использование или зачем лицензия, которая очевидно разрешит делать с ПО все что угодно? Поскольку родина ПО — Америка, то в соответствии с требованиями о копирайте пользователи должны получить разрешение от правообладателя до того, как они запустят программу. Таким образом, любое ПО, предоставляемое в пользование неопределенному круг лиц, должно сопровождаться лицензией (то есть явно выраженными условиями последующего использования).

Наиболее известным хостингом свободных проектов является GitHub, команда которого в 2013 г. запустила новый сайт ChooseALicense.com для упрощения принятия решения о выборе той или иной лицензии при создании репозитория с кодом. На сайте в краткой форме описаны особенности основных открытых лицензий. На главной странице регистрации нового репозитория в GitHub появилась форма выбора лицензии, позволяющая автоматически сформировать файл с выбранным типом лицензии, чтобы не приходилось копировать условия лицензии вручную. Такая автоматизация понадобилась еще и потому, что зачастую код размещался без явного указания лицензии, что формально не давало возможности без согласия автора использовать код в проектах.

Несмотря на различия в философии FSF и OSI, в обеих идеологиях подход к open-source одинаков, потому границы между свободными лицензиями и ПО с открытым исходным кодом стираются. Широко используется FOSS и FLOSS (разница лишь в наличии буквы L), что означает Free/Libre and Open-Source Software — свободное программное обеспечение с открытыми исходными кодами. Указанная категория включает в себя как свободное, так и открытое программное обеспечение. В английском языке слово Free означает как «свободный», так и «бесплатный», поэтому в термин FOSS (Free and Open-Source Software) было включено слово Libre (фр. «свободный»), чтобы подчеркнуть, что речь идет именно о свободном ПО.

Определив, что различия в идеологии не влияют на общий смысл, порядок лицензирования и использования ПО, далее будем употреблять термин «свободные лицензии».

Лицензии подразделяются на две основные группы: разрешительные лицензии (permissive licenses), содержащие минимум условий (BSD, MIT, Apache), и взаимные лицензии (reciprocal licenses, copyleft), налагающие обязанность распространять модификации программы на тех же условиях, на которых распространялась исходная программа (GPL, LGPL, MPL). К признакам всех свободных лицензий можно отнести следующие:

• лицензии стандартизированы (GNU, CC, Apache, Mozilla);

• наименование договора или соглашения, к условиям которого присоединяется пользователь, содержит указание на сам предмет (GNU GPL, LGPL);

• в условия использования нельзя внести изменения, можно принять их как есть (as is);

• лицензия является безотзывной.

Для более наглядного представления о наиболее известных лицензиях, под которыми распространяется код, необходимо ознакомиться с их условиями.

Самая простая и исторически первая из ныне используемых свободных лицензий — лицензия операционной системы BSD (Berkley Software Distribution License) — появилась в начале 1980-х гг. Существовало три версии лицензии. Исходная лицензия («старая BSD», или «4-пунктовая BSD») называется так потому, что она содержала помимо условий о сохранении уведомления об авторском праве и требования о выдаче бумажной лицензии еще и указание на необходимость упоминания об университете в случае публикации характеристик программы в рекламных материалах (advertising clause). «Новая BSD» («модифицированная BSD», или «3-пунктовая BSD») уже не содержит обременительного условия о рекламе. Лицензия предоставляет полную свободу распространения кода, на любых условиях, с исходными текстами или без них, и заботится только об охране честного имени организации-автора. Лицензии BSD-типа относятся к разрешительным лицензиям, поскольку не требуют использования той же лицензии для производных произведений (downstream versions). Лицензия содержит стандартный набор условий, предусматривающих предоставление программы «как есть» в отсутствие каких-либо гарантий, с исключением ответственности за любые убытки, которые могут быть причинены программой.

Лицензия MIT (Massachusetts Institute of Technology) по содержанию похожа на лицензию BSD, однако содержит формулировки, допускающие сублицензирование (то есть права каждому последующему пользователю предоставляются предыдущим, а не первоначальным).

Лицензия Apache 2.0 (Apache Software Foundation) разрешает распространять производные продукты под условиями иных лицензий, а также позволяет разработчикам самим решать, сохранять ли для итогового продукта статус бесплатного и открытого. Единственным условием, накладываемым лицензией Apache, является информирование получателя о факте использования исходного кода. Таким образом, в противоположность copyleft-лицензиям, получатель модифицированной версии не обязательно получает все права, изначально предоставляемые лицензией Apache.

При распространении программного обеспечения необходимо поместить следующие файлы в корневую директорию: license — файл, содержащий копию текста лицензии Apache; notice — текстовый файл, перечисляющий все библиотеки, лицензированные под Apache, с именами их создателей.

В процессе развития все эти лицензии претерпевали определенные изменения, которые в итоге сделали их универсально применимыми (удалялись лишние условия, добавлялись необходимые). Похожий путь прошла и лицензия Mozilla (Mozilla Public License, MPL), однако, учитывая, что она изначально была составлена юристами, в ней все было сформулировано более логично. В случае если распространяется файл, содержащий первоначальный код или ранее сделанные модификации к нему, итоговые файлы лицензируются на условиях MPL. Целостный продукт при этом может распространяться под любой лицензией. В лицензии указаны два типа авторов: первоначальный автор и внесший вклад в доработку этого кода (contributor). Таким образом, лицензия не ограничивает использование ПО в различных продуктах и гарантирует дальнейшее развитие проекта.

История проекта GNU началась в 1984 г., когда Ричард Столлман решил создать ПО, которое бы свободно распространялось и дорабатывалось. В итоге все условия использования, которые Столлман считал необходимыми, нашли выражение в лицензии GPL (General Public License). Пользователь вправе копировать, модифицировать и распространять исходный код, распространять скомпилированные версии, содержащие в себе как доработанный, так и исходный код. При этом все распространяемые копии должны содержать уведомление об авторском праве и об отсутствии гарантий на ПО, все доработанные версии подчиняются условиям GPL, все компилятивные версии (compiled versions) должны сопровождаться исходным кодом или содержать указание на реальную доступность кода (viable offer). К примеру, указание на то, что код раскрывается любому лицу по первому его требованию. По условиям лицензии каждому новому лицензиату права предоставляются непосредственно от первого лицензиара, то есть все пользователи вступают в отношения непосредственно с Free Software Foundation (FSF).

GPL породила определенные мифы о жесткости применения. Считается, что если кто-то модифицировал ПО под GPL, то он обязан сделать ПО доступным. На самом деле если нет цели распространять ПО, то нет необходимости и обнародовать деривативное ПО.

В свое время поднимался вопрос о правомерности условия о необходимости подчинения программы, созданной на базе GPL, условиям этой же лицензии. Американские суды сошлись на том, что GPL не нарушает конкурентного права (anti-trust laws). В решении по делу Wallace v. FSF судья Даниэль Тиндер указал, что «GPL способствует, а не препятствует свободной конкуренции и распространению компьютерных программ». Истец обращался в суд целью установления судебного запрета на использование GPL в связи с тем, что условия лицензии накладывают ограничения на коммерческий оборот, якобы устанавливая фиксированные цены на программное обеспечение. Тем самым, по мнению истца, происходило нарушение антимонопольного законодательства (Sherman Act). В итоге же суд не нашел никаких нарушений и по сути лишь укрепил своим решением легитимность условий лицензии.

За рубежом свободные лицензии существуют давно, и, несмотря на это, все равно возникают судебные споры. В России же дискуссии на тему использования свободных лицензий, то набирая обороты, то затухая, велись несколько лет.

В 2011 г. в рамках круглого стола «“Свободные лицензии” или самоограничение права?» в Российской школе частного права (РШЧП) состоялось обсуждение судьбы свободных лицензий в России. Круглый стол освещал предложенные на тот момент поправки в четвертую часть ГК РФ (озвученные на круглом столе членом рабочей группы В. Калятиным) и контраргументы юриста IBM А. Савельева, который стоял на позиции отсутствия необходимости особого регулирования свободных лицензий. По мнению А. Савельева (более подробно его взгляды изложены в монографии «Лицензирование программного обеспечения в России: законодательство и практика»), модель свободных лицензий вполне применима в рамках российского законодательства.

В конечном итоге поправки в четвертую часть ГК РФ были приняты Федеральным законом № 35 от 12 марта 2014 г. «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». В контексте данной статьи ключевыми являются следующие изменения: пересмотр и дополнение положений об оберточных лицензиях (п. 5 ст. 1286 ГК РФ); введение положений об открытых лицензиях (ст. 1286.1 ГК РФ); введение нового способа распоряжения исключительным правом на произведение науки, литературы или искусства либо объект смежных прав — публичного заявления о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать результат интеллектуальных прав на определенных правообладателем условиях и в течение указанного им срока (п. 5 ст. 1233 ГК РФ).

Необходимо проанализировать нововведения ГК РФ с целью их сопоставления с зарубежными институтами свободных лицензий. На настоящий момент п. 5 ст. 1286 ГК РФ говорит о том, что заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре такой программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программ или баз данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора. С 1 октября 2014 г. п. 5 ст. 1286 ГК РФ излагается в новой редакции. Редакция статьи предусматривает алгоритм заключения лицензионного договора в упрощенном порядке, расширяя перечень вариантов изложения условий и указывая на возможность существования условий в электронном виде.

Также с 1 октября 2014 г. вступает в силу ст. 1286.1, в п. 1 которой определено понятие открытой лицензии, которая презюмируется безвозмездной, если ею не предусмотрено иное. В случае если срок действия открытой лицензии не определен, в отношении программ для ЭВМ и баз данных договор считается заключенным на весь срок действия исключительного права, а в отношении других видов произведений — на пять лет. Кроме того, поправки в ГК РФ определяют ответственность за нарушение условий открытых лицензий, в том числе дают возможность автору требовать применения к нарушителю мер защиты исключительного права в соответствии со ст. 1252 ГК РФ.

С 1 января 2015 г. вступает в силу п. 5 ст. 1233 ГК РФ, предусматривающий публичное заявление о возможности безвозмездного использования произведения. По сути, вводится новый способ распоряжения исключительным правом. Правообладатель может публично сделать заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащее ему произведение науки, литературы или искусства либо объект смежных прав на определенных им условиях и в течение указанного им срока. Причем законодатель регламентирует и процедуру совершения заявления: путем размещения на официальном сайте федерального органа исполнительной власти. Пока не ясно, какой именно орган предоставит площадку и будет каким-то образом вести реестр. В любом случае для программ ЭВМ будет использоваться именно механизм ст. 1286.1 ГК РФ. Содержание понятия открытой лицензии по ГК РФ не идентично понятию open-source лицензии. Ст. 1286.1 ГК РФ распространяет свое действие на произведения науки, литературы или искусства, программы для ЭВМ и базы данных, в то время как open-source лицензии регулируют лишь сферу использования программ для ЭВМ. ГК называет в качестве сторон лицензиара и лицензиата, а в open-source лицензиях могут существовать первоначальный автор, автор производного продукта и пользователь. Важным вспомогательным механизмом, введенным поправками к ГК РФ, является п. 3 ст. 1266 ГК РФ, закрепляющий применительно к п. 2 ст. 1286.1 ГК РФ и п. 5 ст. 1233 ГК РФ возможность дать согласие на внесение в будущем изменений, сокращений и дополнений в свое произведение, на снабжение его иллюстрациями и пояснениями, если это вызвано необходимостью (исправление ошибок, уточнение или дополнение фактических сведений и т. п.), при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения.

В заключение хотелось бы отметить, что нововведения в гражданском законодательстве оцениваются неоднозначно. Если новую редакцию ст. 1286 ГК РФ и введение ст. 1286.1 ГК РФ можно смело оценивать положительно, то для оценки п. 5 ст. 1233 ГК РФ потребуется время. Практика покажет, будет ли востребован предложенный способ распоряжения правом посредством публикации заявления или же эта конструкция останется лишь на бумаге.