SaaS от А до Я (о правовом регулировании SaaS)

Инна Паламарчук, ведущий юрист, рассказала журналу «Корпоративный юрист» о проблемах юридического оформления модели Software as a Service. Какова правовая природа договоров, оформляющих отношения пользователей Интернет и провайдеров услуг доступа к программам для ЭВМ? В чем заключается специфика отношений, возникающих при использовании SaaS? Какие существуют точки зрения в юридическом сообществе на этот счет? Об этом — в материале «SaaS от А до Я» в бумажной версии издания.

— Какова правовая природа договоров, оформляющих отношения пользователей сети Интернет и провайдеров услуг доступа к программе для ЭВМ посредством браузера? Какой договор следует выбрать, чтобы избежать проблем в будущем?

— Очевидно, что модель SaaS (от англ. Software as a Service — программное обеспечение как услуга) в части юридического оформления не так проста, как представляется при ознакомлении с коммерческими предложениями провайдеров услуг, использующих, возможно, яркие и легко запоминающиеся, но вводящие в опасное заблуждение термины. В этой связи количество вопросов о юридически безопасном оформлении модели SaaS в последнее время просто зашкаливает. И это логично, ведь при неверном оформлении велика вероятность либо недоплатить НДС, либо столкнуться с риском отсутствия у контрагента (клиента) прав на программу для ЭВМ.

Как правило, при описании модели SaaS упоминают об алгоритме, в соответствии с которым у пользователя появляется возможность использовать функционал, предоставляемый провайдером различными способами. Если взять за основу определение модели SaaS как одной из моделей облачных вычислений, сформулированное Национальным институтом стандартов и технологий, общая картина станет яснее. Модель SaaS — это предоставленная возможность использовать приложения провайдера, работающие через облачную инфраструктуру. Приложения доступны с помощью различных пользовательских устройств: посредством тонкого клиента, такого как веб-браузер (например, электронная почта), или с помощью прикладной программы. Пользователь не занимается организацией и не контролирует базовую облачную инфраструктуру, включая сеть, серверы, операционные системы, хранилище, или даже присущие приложению возможности, за исключением параметров ограниченных пользовательских конфигураций приложения.

Таким образом, существует два вида организации работы в облаке: посредством установки приложения, которое является базовым и позволяет использовать расширенные возможности, предоставляемые облачным провайдером, или же через браузер. В первом случае очевидна необходимость заключения лицензионного договора на использование программы для ЭВМ. Во втором же случае речь не идет об установке программы, ее записи в память ЭВМ как таковой. Данное обстоятельство является основным аргументом приверженцев позиции, согласно которой модель SaaS представляет собой услугу и должна регулироваться соответствующим образом. Вообще модель SaaS разрабатывалась именно для того, чтобы программы были доступны, когда они нужны, и в том объеме, в котором нужны в каждой конкретной ситуации. То есть приложения работают на сервере SaaS-провайдера, а пользователи получают к ним доступ через интернет-браузер. При этом в функции SaaS-провайдера входит:

• обеспечение работоспособности приложения;

• оказание услуг по технической поддержке пользователей;

• самостоятельное установление обновления.

Важно обратить внимание на то, что на сайтах иностранных поставщиков услуг указывается, что SaaS — это, скорее, модель доставки программного обеспечения (Model of Software Delivery), нежели набор услуг, оказываемых клиенту.

Камнем преткновения является вопрос о том, имеет ли место использование программы для ЭВМ в случае отсутствия элемента записи в память ЭВМ, отсутствия воспроизведения. Пользователь получает доступ к компьютерной программе посредством ввода в специальном разделе интернет-ресурса логина и пароля, которые предоставляются правообладателем программы или указываются самим пользователем при его регистрации в системе. Предоставляет ли при этом правообладатель право на использование программы для ЭВМ? Идет ли в данном случае речь об использовании в смысле ст. 1270 ГК РФ?

С одной стороны, важно помнить, что использование произведения может осуществляться любыми способами, в том числе, но не ограничиваясь, указанными в п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Ст. 1261 ГК РФ закрепляет, что программа для ЭВМ представляет собой совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. Это очень интересный момент: является ли картинка, которую видит пользователь на экране, заходя на сайт с целью использования конкретного сервиса, аудиовизуальным отображением программы? При положительном ответе на этот вопрос положительным станет и ответ на вопрос о необходимости заключения лицензионного договора даже в том случае, когда пользователь использует функционал программы для ЭВМ через веб-браузер.

Отнюдь не праздным является вопрос и о том, каким образом следует описывать аудиовизуальное отображение, что вообще под ним понимать. Очень интересен следующий пример: для наглядности телерепортажа о шахматном турнире комментатор использует шахматную программу, отображающую партию на мониторе компьютера и экранах телезрителей. При использовании модели SaaS имеет место аналогичная ситуация: пользователь видит на экране аудиовизуальное отображение программы (например, картинку интерфейса) и при этом также имеет возможность использовать ее функционал.

Несмотря на изложенные выше доводы, число сторонников подхода, при котором SaaS считается исключительно услугой, не уменьшается. Сторонники данного мнения указывают на то, что исполнение программы для ЭВМ в случае получения пользователем доступа к функциональным возможностям и вычислительным мощностям в облаке посредством веб-браузера осуществляется на серверах правообладателя, а не на компьютере пользователя. При этом отсутствует воспроизведение программы пользователем, поскольку запись в память ЭВМ, считающаяся воспроизведением, не осуществляется. Если руководствоваться подобной аргументацией, то отношения сторон можно строить на основании договора возмездного оказания услуг.

По сути, на основании анализа ст. 1270 ГК РФ с учетом некоторых дополнительных нюансов можно юридически оформить отношения с пользователем и посредством предоставления права использования программы для ЭВМ, и посредством оказания услуг. В случае предоставления лишь возможности использования функционала программы, когда сама программа находится под полным контролем провайдера, к нюансам, которые требуют отражения в договоре оказания услуг, относятся: четкое и однозначное формулирование предмета в терминах, соответствующих договорам об оказании услуг; указание на порядок исчисления платы (к примеру, указание на зависимость цены за определенный период использования от используемого объема возможностей программы для ЭВМ).

В юридическом сообществе нет единого взгляда на природу отношений, возникающих при использовании модели SaaS, однако прямо противоположные выводы делаются на основе анализа ст. 1270 ГК РФ (указывается или на открытый перечень возможностей использования программы для ЭВМ, или на то, что при отсутствии записи в память ЭВМ отсутствует и воспроизведение). На этот нюанс указывает и А. И. Савельев, всесторонне рассматривая вопросы регулирования облачных вычислений по моделям SaaS, PaaS, IaaS в серии вебинаров на Закон.ру.

В этой связи полезно ознакомиться с точками зрения различных авторов, изложенными в юридической литературе. Например, В. Разуваев указывает, что для юридической идентификации имеет значение лишь факт предоставления права на использование программы и модель SaaS, с юридической точки зрения, вовсе не является альтернативой лицензионному договору, поскольку пользователь может приобрести права использования программы для ЭВМ только по лицензионному договору.

А. Серов отстаивает противоположную позицию, резюмируя, что в рамках SaaS нет места лицензионным отношениям. При этом он ссылается на то, что три компонента данной модели — хранилище данных, серверное приложение и браузер пользователя — не оставляют места для использования программы конечным пользователем. По сути, информация хранится и обрабатывается на оборудовании исполнителя. В том числе и поэтому партнеры заключают лицензионные договоры с правообладателем для целей оказания услуг SaaS.

Полезно также обратиться к зарубежному опыту регулирования данных отношений. Несмотря на то, что в ИТ-сообществе лицензионное соглашение с конечным пользователем (End User License Agreement, EULA) применительно к SaaS считается чем-то почти неприличным ввиду распространения термина «лицензия» на отношения, которые ИТ-специалисты видят исключительно услугой или сервисом, многие компании все же лицензируют программы, доступ к которым предоставляется по данной модели. На многих сайтах иностранных ИТ-компаний, предоставляющих доступ к сервисам через приложения, выложены лицензионные соглашения с конечными пользователями. При этом используются, например, следующие формулировки:

«Подтверждение. Лицензия требуется для каждой установки программного обеспечения путем приобретения и (или) загрузки и (или) установки и (или) использования программного обеспечения. Осуществляя данные действия, вы признаете и соглашаетесь c условиями, изложенными в настоящем Соглашении» («Acceptance. A license is required for each installation of the software, by purchasing and/or downloading and/or installing and/or using the software, you are acknowledging and agreeing to the terms outlined in this EULA»).

В соглашении о коммерческом лицензировании Visifire для SaaS (Visifire Commercial License Agreement. SaaS License) указано следующее.

«Лицензионная модель — лицензия SaaS (программное обеспечение как услуга): Настоящая лицензия позволяет вам использовать Visifire в одном SaaS-приложении, принадлежащем вашей организации, и распространять его как услугу без уплаты нам какого-либо вознаграждения. Настоящая лицензия предоставляется для каждого приложения в отдельности. Неограниченное число разработчиков вашей организации могут устанавливать и использовать Visifire на неограниченном количестве рабочих станций для разработки» («License model — SaaS (Software as a Service) license: This license allows you to use Visifire in one SaaS application owned by your organization and distribute it as a service without owing any royalty to us. This license is granted on per application basis. Unlimited no. of developers from your organization can install and use Visifire on unlimited workstations for development»).

Некоторые правообладатели просто указывают, что лицензионное соглашение для SaaS регулирует ограниченное использование программы для ЭВМ (Limited Use Software License Agreement). При этом в лицензии даются определения как понятия «лицензируемая программа», так и понятия «сервис» (онлайн-хостинг, техническая поддержка), а в условиях предоставления лицензии отмечается, например, следующее.

«Настоящим Лицензиар предоставляет Лицензиату неисключительную, не подлежащую передаче и сублицензированию ограниченную лицензию на основе подписки (Лицензию) на доступ и использование Лицензионной программы» («Licensor hereby grants Licensee a nonexclusive, non-transferable, non-sublicensable limited subscription based license (the License) to access and use the Licensed Program»).

Многие крупные игроки рынка облачных технологий предлагают более понятные с юридической точки зрения конструкции. Так, корпорация Microsoft называет предоставляемые ею облачные сервисы «Программное обеспечение плюс Услуги» (Software Plus Services). По сути, предлагается устанавливать купленную лицензию в облако.

Аналогичный проект есть и у российской компании 1С, недавно заявившей о планируемом предоставлении пользователям возможности использовать бухгалтерскую систему 1С:Предприятие в виде сервиса из облака Windows Azure. В этой связи можно предположить введение новых условий лицензирования, чтобы компании-клиенты могли установить лицензионную систему 1С в облако и платить только за аренду компьютерных ресурсов. В таком случае спорить о том, имеет ли место использование программы или нет, не придется. Права на программу для ЭВМ приобретаются, по сути, до начала использования облачных технологий.

Следует подчеркнуть, что по причине отсутствия судебной практики нельзя однозначно определить, какая договорная форма является более предпочтительной: лицензионный договор с перечислением дополнительно оказываемых услуг (в случае, когда облачный провайдер предлагает расширенные возможности на основании установки приложения), или оформление отношений разными договорами во избежание «размывания» предмета и повышения рисков, или вообще оформление отношений исключительно по форме возмездного оказания услуг. Принимая решение о вариантах оформления договорных отношений, в каждом конкретном случае следует учитывать следующую совокупность условий: природу взаимоотношений пользователя и провайдера и бизнес-процессов облачного провайдера.

Но, безусловно, наиболее безопасными являются договорные конструкции, из предмета которых любому становится очевидна природа оформляемых отношений.